本文摘要：【一、事件配景】2020年突发的新冠肺炎疫情，让许多餐饮、影院、休闲、旅游企业暂停营业，造成了大量人员待工，但医护用品、商超、外卖等行业，受疫情影响业务激增，泛起了“用工荒”。2020年2月3日，阿里巴巴旗下的盒马鲜生团结云海肴、西贝、探鱼、青年餐厅等餐饮品牌推行“共享员工”，把因餐厅停业处在空闲中的员工吸纳到盒马来，到场打包、分拣、上架、餐饮等事情。停止2月6号,1200多人加入盒马共享用工队伍。

【一、事件配景】2020年突发的新冠肺炎疫情，让许多餐饮、影院、休闲、旅游企业暂停营业，造成了大量人员待工，但医护用品、商超、外卖等行业，受疫情影响业务激增，泛起了“用工荒”。2020年2月3日，阿里巴巴旗下的盒马鲜生团结云海肴、西贝、探鱼、青年餐厅等餐饮品牌推行“共享员工”，把因餐厅停业处在空闲中的员工吸纳到盒马来，到场打包、分拣、上架、餐饮等事情。停止2月6号,1200多人加入盒马共享用工队伍。随后，朴朴超市、生鲜传奇、京东7FRESH、美团买菜、相继发出“共享员工”计划,邀请暂时歇业的餐饮、旅店、影线等前去“打短工”。

“共享员工”模式可以说，缓解了关停企业的用工成本压力，也为劳动者找到营生挣钱的方式，解决了疫情急需工业的用工荒问题。在疫情时期实现了“人力资源的优化设置”，可以说无论是对企业、员工和社会而言，均是很是有利的。但“共享员工”并非没有执法风险，企业和员工在应用时，该如那边理三方的劳动用工、人为五险一金关系，淘汰执法风险？【二、用工模式】1、“共享员工”大多属于人员借用方式人员借用又称人员借调、人员外借，此种用工方式在《劳动法》、《劳动条约法》中均没有明确划定，但执法并不克制。凭据劳部发[1995]309号，该种用工方式现在正当，实践中也一直存在，是特殊情况下的一种灵活用工摆设，也被称为“非尺度劳动关系”。

现有执法框架下，借用员工，并不形成事实劳动关系。三者的执法关系为：（1）借出方属于用人单元，和员工建设和存在劳动关系；（2）借出方和借入方基于人员借用关系属于劳务互助关系，受《条约法》等民事执法规范调整；（3）借入方虽然实际用工，但和员工方不存在劳动关系，有看法认为属于实际用工关系，借入方有权依据借用协议对员工行使治理权限；（4）借入方、借出方、员工可以对劳动条约中的人为、社保、治理等相关权利义务举行另行约定。用人单元可以通过人员借用的方式，和员工协商一致变换劳动条约，形成一种“非在岗但保持劳动关系”的状态。

从该划定看，劳动关系双方主体仍然是原用人单元（出借方）和员工，借入方并不是劳动法上用人单元的性质。2、外包用工模式也可实现“共享员工”外包的执法关系的主体是发包公司和承包公司，员工和承包公司建设劳动关系，由承包公司缴纳五险一金、发放人为福利。发包公司将业务发包给承包公司，承包公司摆设员工完成业务，发包公司向承包公司支付业务费。

例如，疫情期间，医院、社区等单元，需要大量保安、保洁人员，将该业务外包给了保安公司和保洁公司；某外卖公司将开发、维护软件的业务，外包给专业软件公司，软件公司将“码农”派驻外卖公司现场完成开发任务，之后一直维护该软件运行。以上均是市场上常见的外包情况。3、人员借用、外包和“劳务派遣”的特点、区别劳务派遣是《劳动条约法》、《劳务派遣暂行划定》划定的法定用工方式，劳务派遣机构与用工单元签订互助协议，劳务派遣机构和派遣员工订立劳动条约，把员工派向实际用工单元事情，实际用工单元向派遣机构支付服务用度。

一般而言，人员借用、外包和与劳务派遣有如下特点和区别：【三、执法划定】1、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第七条：用人单元应与其恒久被外单元借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动条约，但在外借和上学期间，劳动条约中的某些相关条款经双方协商可以变换。2、《工伤保险条例》（2010修订）第四十三条第三款划定：职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单元负担工伤保险责任，但原用人单元与借调单元可以约定赔偿措施。3、《劳务派遣暂行划定》（2014.03.01 实施）第三条：用工单元只能在暂时性、辅助性或者替代性的事情岗位上使用被派遣劳动者……第四条：用工单元应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得凌驾其用工总量的10%……第二十七条划定：“用人单元以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，根据本划定处置惩罚。【四、相关案例】案例一：董存玉与北京石大万嘉新质料科技有限公司劳动争议二审民事讯断书[北京市第一中级人民法院，（2018）京01民终313号]董存玉上诉请求：……2015年4月30日其与化大天华公司的劳动条约到期未再续签……三方借调协议自2015年8月1日到期终止后，石大万嘉公司继续让其提供劳动，已经形成了事实劳动关系。

本院认为：鉴于我国现行执法法例并未克制借调这种用工形式，且石大万嘉公司与化大天华公司签订的员工借调协议不存在其他效力瑕疵，董存玉等四名劳动者亦在该协议上签字，故本院对员工借调协议有效性予以确认，该协议对石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉均具有执法约束力。凭据员工借调协议的约定，借调期为12个月，到期后若石大万嘉公司、化大天华公司均未提出终止意向，则自行延续一个周期。现石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉均无证据证明曾就延续借调协议提出过异议，且借调协议于2015年8月1日到期后，董存玉继续为石大万嘉公司事情，故本院认定员工借调协议于2015年8月1日到期后自行延续一个周期。

本案，则石大万嘉公司与董存玉告竣建设劳动关系的意思表现合意，是双方间建立劳动关系的前提。而本案中，员工借调协议正当有效存在，说明石大万嘉公司并无与董存玉建设劳动关系的意思表现。

董存玉主张已将与化大天华公司终止劳动条约的事实见告石大万嘉公司，但董存玉和化大天华公司均无证据佐证该主张，故对董存玉所持该主张不予采信，进而采信石大万嘉公司所持直至仲裁庭审阶段才知晓董存玉与化大天华公司已终止劳动条约之主张。化大天华公司与董存玉之间的劳动条约是员工借调协议得以建立的前提，因此，如果该劳动条约发生变换、排除、终止等变化时，作为订立员工借调协议的乙方，化大天华公司有义务实时见告石大万嘉公司上述变化，否则，该变化不发生反抗石大万嘉公司的执法效力，且化大天华公司应对石大万嘉公司由此造成的损失负担相应的赔偿责任。案例二：俞红燕与浙江海久电池股份有限公司劳动争议二审民事讯断书[湖州市中级人民法院，（2012）浙湖民终字第12号]本院认为：本案二审中的争议焦点为俞红燕与浙江海久公司之间是否存在劳动关系……至于俞红燕主张浙江海久公司所述借用关系不切合执法划定，本院认为，浙江海久公司所主张之借用关系并未违背我王法律法例的克制性划定，且原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第7条明确划定……该意见现在仍现行有效，因而俞红燕主张借用关系违反执法，缺乏依据。

此外，虽然我王法律并不克制一名劳动者可以同时与多个用人单元之间保持劳动关系，但本案中俞红燕提供劳动工具确定，并不存在为多个用人单元提供劳动的情形，故俞红燕关于纵然其与杭州海久公司之间的劳动关系存在也不影响其与浙江海久公司之间的劳动关系的主张，缺乏事实依据，本院不予采信……讯断如下：驳回上诉，维持原判。案例三：上海康德莱企业生长团体股份有限公司、上海吉优境物业治理有限公司与程孝宇、刘克北康健权纠纷二审民事讯断书【上海市第二中级人民法院，（2014）沪二中民一（民）终字第408号】本院认为：……劳务外包是指企业将其部门业务或职能事情发包给相关机构，由该机构自行摆设人员根据企业的要求完成相应的业务或事情。

本案中，凭据康德莱公司与吉优境公司订立保安服务条约以及吉优境公司提供的员工手册、每周集会记载，可以证明康德莱公司委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安服务，吉优境公司享有对劳动者和劳动生产的治理权，掌握对劳动及生产历程的治理控制，直接对厂区保安举行指挥、监视和治理。而康德莱公司不直接到场厂区保安的治理，差池厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动酬劳。显然，刘克北、康德莱公司、吉优境公司三者之间不形成劳务派遣关系。

刘克北与吉优境公司组成劳动条约关系，康德莱公司、吉优境公司之间形成服务条约关系，而刘克北与康德莱公司不组成任何直接的执法关系。【五、执法风险】上述案例一的执法风险在于：员工劳动条约到期未续签，但一直在借入单元事情。法院认为凭据借调协议的约定，借调到期后如未提出终止，则自行延续，借入单元并无与员工建设劳动关系的意思表现，该员工主张借调协议终止后，和借入单元存在事实劳动关系不建立。

如员工劳动关系发生变化，借出单元作为用人单元，应当通知借入单元，否则该变化不能反抗借入单元，应由借出单元担责。案例二的执法风险在于，母子公司之间借用人员未签订三方协议，员工公积金由借入单元缴纳，借入单元只提供了两公司之间的借调函来证明不是劳动关系。员工主张和借入单元存在事实劳动关系，且允许双重劳动关系的存在，因而和借出单元的劳动关系不影响与借入单元之间劳动关系的建立。法院最终联合该员工和借出单元签订劳动条约、缴纳社保情况，认定和借入单元没劳动关系。

案例三的执法风险在于，到底是业务外包还是劳务派遣。如被认定劳务派遣，则两单元可能负担连带责任。

法院凭据保安服务条约约定及推行特征，认定发包公司并未对员工直接受理并发放薪酬，属于劳务外包，不组成劳务派遣关系，发包公司和员工无直接执法关系。从上述案例中，可以看出，人员借用、外包、劳务派遣、事实劳动关系，实践中容易混淆，经常发生争议。如员工泛起工伤、一方谋划不善或拖欠薪酬等情况，很容易闹上法庭。

这时，就需要各方提供协议证据和实际推行情况证据，来作证双方详细是何种关系。如人员关系被认定为借用、外包，借入方和发包方由于和劳动者并无直接执法关系，一般不用对员工人为、工伤工亡负担任何责任；如被认定为劳务派遣、事实劳动关系，一般需要实际用工主体对员工负担连带赔偿责任，可见差别的用工模式所带来的的结果，属于天壤之别。因此，用人单元使用人员借用、外包时，一定要注意先行核查借出单元或承包单元的履约能力，签订协议明确权利义务关系，制止发生纠纷时，就执法关系无文件证据佐证。

同时，实际用工中，要注意相识人员借用、外包的治理特点，操作中规避被认定为名为借用或外包，实际上是事实劳动关系或劳务派遣的执法风险。【六、操作建议】疫情期间，国家和地方均勉励企业接纳种种灵活用工方式，实现人尽其用，降低企业肩负。

企业之间可以通过人员借用或外包方式“互通有无”，以解燃眉之急。对于人员借用和外包的用工方式，有如下操作建议供参考：1、借入方或发包方需要核查用人单元和员工是否签订了正式的劳动条约，将劳动条约复印存案，确保借用或外包期限在其劳动条约期限之内。2、制止借用或外包期间，与劳动条约起始时间或终止时间重合或相近，此类情况存在被认定为名为借用或外包、实为派遣的可能性。

3、实时相识人员劳动关系情况，制止承包方或借出方和员工劳动关系已经排除终止后，还在继续在发包方或借入方处事情。约定如劳动关系提前排除的情况下，承包方或借出方未通知发包方或借入方时，造成损失或纠纷时，如何负担责任。4、对于借用而言，三方主体签订《人员借用三方协议》，明确劳动关系主体、三方权利义务、人为、五险一金的最终责任责任方。

对于外包而言，发包方和承包方可签订业务条约，明确外包权利义务及员工治理要求；此外发包方也可和员工签订协议，明确不是劳动关系、双方无劳动法上的任何权利义务；实际操作中，发包方应当通过承包方治理员工。5、对工伤处置惩罚方式及工伤待遇问题作出明确约定。

人员借用和外包，均应由签订劳动条约单元上社保、对员工负担工伤保险责任，双方可约定发生工伤的详细赔偿措施。6、疫情期间，要注意各个行业差别的准入条件。例如，外包或借用人员从事食品餐饮行业，必须举行体检，取得《康健证》，如不具备条件上岗，存在被行政机关查处的执法风险。【七、文章链接】凛冬将至！"北京K歌之王"2月9日将遣散全员200余人！(执法风险评析)凛冬将至！疫情期间勿"任性裁员":新潮传媒开工淘汰500人执法评析肺炎疫情期间在家上班，突发疾病死亡或意外受伤，能认定工伤吗？肺炎疫情下劳动用工通知精选！人社部/京/沪/粤/津/苏/鲁/豫/渝/浙单元可以摆设非全日制员工的日事情时间凌驾4小时吗？(案例+剖析)非全日制员工发生工伤，单元可以随时终止条约并不支付赔偿金吗？违反劳务派遣的“三性”要求、派遣比例限制，会导致派遣无效吗？【八、结语说明】凛冬将至，长夜漫漫、到处险恶！（Winter is coming. The night is dark and full of terrors）（注：出自美剧《权利的游戏》,Game of Thrones）。

只管已经立春，对中小企业而言，疫情下的艰难困苦如同凛冬大雪一样，早已笼罩神州大地。虽然政府出台了种种优惠政策，社保延迟、稳岗补助、不停贷等，但相比于庞大的停工停业成本，无疑是杯水车薪。希望全社会一起，抱团取暖、共克时艰、同舟共济，渡过最严寒的长夜，熬到疫情竣事、春暖花开的一天。

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